楚尚研究 | 刑事执行中挪用公款购买的房屋应如何处置

挪用公款罪中，行为人挪用公款归个人使用的行为有三种模式：一是进行非法活动，二是数额较大、进行营利活动，三是数额较大、超过三个月未还。如果是第二种模式，除了需要追缴挪用的公款，还需要追缴因进行营利活动而产生的收益。实践中，有一种挪用公款的行为是挪用公款购买房屋，这种行为是否属于营利活动？房屋的权属如何认定？房屋应如何处置？等等问题成为刑事执行中的疑难问题。

【案例】

国有企业（在A地）准备在B地设立办公场所，国有企业的负责人甲某用公司资金购买了两处房屋，分别登记在C公司和D公司名下。甲某认为C公司和D公司是国有企业的关联公司，所买房屋是为了单位而非个人，但该事实未得到司法机关认可。司法机关认为甲某实际控制C公司和D公司，购买的两处房屋均系甲某为个人使用而购买。案发前，购买房屋的公款已全部归还。

笔者在本文中不评判本案的罪与非罪，仅探讨在司法机关已经认定构成挪用公款犯罪后，如何对涉案房屋采取刑事执行措施的问题。

【问题】

1、甲某用公款购买房屋的行为如果是挪用公款犯罪，那么购买房屋是否属于营利活动？

2、登记在C公司和D公司名下的房屋归属于谁？

3、司法机关能否查封房屋进行拍卖？

【分析】

一、挪用公款购买房屋是否属于营利活动？

对此问题有两种观点，一种认为购买房屋不属于营利活动，一种认为购买房屋属于营利活动。

张明楷教授在《刑法学》（第七版）中指出，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。营利活动应当是具有一定风险的营利活动，而不是泛指任何营利活动。

购买房屋是否具有一定风险？笔者认为，购买房屋是存在一定风险的，因为房屋的价值是随着房地产市场波动的。但是否因此就当然的认为购买房屋是进行营利活动呢？笔者认为，还需要结合行为人购买房屋的目的和购买后的行为进行判断，如果行为人购买房屋是用于自住，则不能认定为营利活动；如果行为人购买房屋是用于投资经营，则应认定为营利活动。

二、登记在C公司和D公司名下的房屋归属于谁？

我国《民法典》第二百零九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权真实权利人的，请求确认享有物权的，法院应予支持。

因此，我国的房屋虽然采取登记所有制，但真实权利与登记不符时，以真实权利人为房屋所有人。本案中的房屋虽然登记在C公司和D公司名下，但两个公司均未出资购买房屋，甲某是实际付款购买房屋的人，他是房屋的真实权利人。当然，如果甲某没有将挪用的公款归还给单位，那么单位就是实际出资购买房屋的主体，单位就是房屋的真实权利人。

三、司法机关能否查封房屋进行拍卖？

根据上文第二点的分析，房屋的所有权人是甲某，为何司法机关会对本案中的房屋查封并予以拍卖呢？

一种观点是，该房屋是甲某通过违法行为取得的，根据我国刑法第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。所以，司法机关可以以此为由对房屋进行查封拍卖。

笔者认为要判断本案中的房屋是否属于违法所得，需要首先对什么是“违法所得”予以界定。

最高人民法院、最高人民检察院针对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序出台过一个司法解释——《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，在这个司法解释第六条中，对违法所得界定为“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”。司法机关可能认为本案中的房屋就是甲某实施挪用公款犯罪行为产生的财产。但笔者对此观点持否定态度。

笔者认为，该司法解释不能被直接套用至本案中，该司法解释是针对专门的诉讼程序做出的。即便根据该司法解释的界定，通过实施犯罪产生、获得的财产就是违法所得，本案的房屋也不是通过实施犯罪产生、获得的。因为甲某的犯罪行为是挪用公款，其使用公款不是犯罪行为——甲某没有非法占有公款的目的且已将公款归还，故其通过使用公款获得的房屋不是实施犯罪获得的财产。

因此，由于本案中甲某已经归还了公款，所以司法机关的查封拍卖行为存在问题，甲某可以通过相应的执行救济程序维护自己的权利。

作者介绍

邓萱 • 律师

湖北楚尚律师事务所职务犯罪法律事务部主任，学术委员会主任，中南财经政法大学法学硕士（刑事诉讼法方向），武汉大学法学院刑事实训课程教学团队合伙人，中南财经政法大学法律硕士合作导师，武汉学院法学院行业导师，四年大学讲师、八年检察工作经历。主要业务方向为刑事辩护、企业合规和法律顾问业务，办理了多起复杂疑难经济犯罪案件、职务犯罪案件。

业务领域：职务犯罪辩护、毒品犯罪辩护、经济犯罪辩护、刑事合规。