楚尚研究 | 约定型行贿的犯罪形态分析

司法实践中，存在“约定行贿”“约定受贿”的经验性表述，对于这类非法定术语，学者们和实务工作者们分别做出了各种不同的界定。比如，陈兴良教授指出，约定型受贿是指国家工作人员与请托人就收受贿赂达成合意，并约定在将来特定时间交付和收受财物，且尚未交付和收受即案发的情形。华南农业大学教授肖杨宇指出，当行贿人在谋取不正当利益过程中承诺或约定给予受贿人财物但未交付时，可以称为约定型行贿。重庆市纪委监委李丁涛指出，约定受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定收受或索取财物，但至案发并未实际占有相关财物的情形。

上述对约定行受贿的概念界定中，都有一个共同点，即财物“未交付”或“未占有”。但笔者在本文中要探讨的情形更为复杂，即财物处于“部分交付、部分未交付”情形下，如何认定犯罪形态的问题。

因此，笔者将本文探讨的约定型行贿的范围限缩为，行贿人为谋取不正当利益，承诺或约定给予受贿人财物但仅交付部分，尚未完成交付的情形。

【案例】行贿人A因承接工程一事找到受贿人B帮忙，承诺等成功承接工程后，将按工程总造价的6%给予B好处费。B答应后，利用职权帮助A承接到了工程。A在承接工程后的一年内，陆续收到已完成工程的结算款1000万元和500万元，其中1000万元按照之前与B的约定付给了B指定的收款人张某60万元，另外500万元并未按照之前与B的约定比例6%支付，而是支付了20万元给张某，B知晓后并未提出异议。随后，因工程进度缓慢以及结款问题，A没有继续支付后续的好处费，B也未向A要求支付。至案发时，工程尚未完工。经审计，该工程审定工程量为1亿元。按照A与B最初的约定，A应付给B好处费600万元，已付80万元。

本案中，关于A的行为定性没有争议，认为A已经构成行贿罪，但对于A的犯罪数额和未给付部分的犯罪形态存在争议。

【分歧意见】1、A的犯罪数额是600万元，全部为既遂；2、A的犯罪数额是600万元，其中80万元是犯罪既遂，520万元是犯罪未遂①；3、A的犯罪数额是600万元，其中80万元是犯罪既遂，520万元是犯罪预备②；4、A的犯罪数额是80万元。

【笔者观点】笔者倾向于根据在案证据厘清“约定”是否具体清楚等问题后，适用第三种或第四种意见。

【具体分析】

四种意见的分歧点在于，行受贿双方“约定”但未支付的520万元是否构成犯罪，如果构成犯罪，其犯罪形态是犯罪既遂、犯罪未遂还是犯罪预备。

持第一种意见的主要理由是：就事先约定的事后受贿情形而言，只要有约定就既遂，而不需要事后给予和接受财物。因为约定本身就侵害了职务行为的不可收买性。

持第二种意见的主要理由是：对于因工程未完工和案发原因造成的其余贿赂款520万元未能按约定支付，属于因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞，应认定为犯罪未遂。

持第三种意见的主要理由是：行贿人与受贿人的约定属于行贿罪的预备行为，即便有部分给付行为，也不能整体评价为实行行为，未给付的部分仍可认定为犯罪预备。

持第四种意见的主要理由是：行贿人与受贿人的约定明确、具体时可以认定为犯罪预备，但如果约定只是空泛且不具备实现可能时，为避免打击范围过大而不宜认定为构成犯罪。

笔者认为，要厘清司法实践中错中复杂的事实是否构成犯罪以及具体的犯罪形态，还是需要首先回到法律规定的文本。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”。从行贿罪的罪状表述看，行贿罪的成立需要具备两个要件，一是为谋取不正当利益，二是给予国家工作人员以财物。其中，“为谋取不正当利益”是主观违法要素，“给予国家工作人员以财物”是客观违法要素，因而行贿罪的实行行为只有“给予国家工作人员以财物”。

行贿人没有向国家工作人员给予财物，行贿的结果并未发生，那么就不可能是犯罪既遂。因此，第一种意见不能成立。

本案属于整体约定部分给付的情形，有学者认为一旦受贿人开始实际收受部分贿赂，即意味着整体约定受贿行为已跨越预备阶段，进入受贿罪的实行阶段，但尚未实际取得的剩余款项应认定为受贿未遂。笔者认为，约定不是“着手”实行，只有给付财物才是行贿罪的实行行为。对于本案这类整体约定部分给付的情形，也不能当然的认为只要开始给付，整体的行为全部“着手”实行。因此，第二种意见不能成立。

笔者认为本案中行贿人与受贿人的约定具有以下特点：

首先，本案中的约定不够明确具体。本案中有500万元工程款行贿人并未按照之前与受贿人B的约定比例6%支付，受贿人也未表示异议。由此可以证明行受贿双方的约定不足够明确具体。

其次，本案中的整体约定是可以拆分的。本案约定的交付金钱，金钱是可以分割的，行贿人A着手实施的只是给付80万元的行为，并没有改变剩余未给付部分仍处于双方“约定”的原有状态。

最后，本案中的约定具有不稳定性和可撤销性。在具体的案件中，可能会有多种介入因素导致约定内容变化或被撤销，比如行贿人的主观因素——不想给了；比如客观因素——工程实施中的变化，因工程成本增加导致的利润减少，以工程量为标的给付行贿款将导致行贿人给付的行贿款远超于行贿人获得的收益等情形。

因此，笔者认为，本案中行贿人未给付的520万元仍处于“约定”状态，不宜直接认定为未遂。如果行受贿双方对约定内容明确清楚且均予以认可，认定为犯罪预备较为合理（即上述第三种意见），否则不宜认定为构成犯罪（即上述第四种意见）。

① 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

② 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

作者介绍

邓萱 • 律师

湖北楚尚律师事务所职务犯罪法律事务部主任，学术委员会主任，中南财经政法大学法学硕士（刑事诉讼法方向），武汉大学法学院刑事实训课程教学团队合伙人，中南财经政法大学法律硕士合作导师，武汉学院法学院行业导师，四年大学讲师、八年检察工作经历。主要业务方向为刑事辩护、企业合规和法律顾问业务，办理了多起复杂疑难经济犯罪案件、职务犯罪案件。

业务领域：职务犯罪辩护、毒品犯罪辩护、经济犯罪辩护、刑事合规。